Jak zapewnić ciągłość kontraktową po zamknięciu transakcji M&A?

Różne są cele i motywy przeprowadzania transakcji M&A – jednym z powodów może być pozyskanie danego, istniejącego już biznesu (lub jego części) w celu rozwoju własnego przedsiębiorstwa lub grupy kapitałowej. Kluczowe jest wówczas zagwarantowanie ciągłości kontraktowej przejmowanego biznesu z dotychczasowymi klientami i dostawcami, co niekiedy wiązać się może z koniecznością wprowadzenia odpowiednich zmian podmiotowych do tych umów. Czy zawsze jest to jednak możliwe?

Weryfikacja umów nabywanego biznesu w toku prawnego badania due diligence

Prawne badanie due diligence stanowi jeden z elementów przygotowujących strony do przeprowadzenia transakcji. Jego celem jest m.in. weryfikacja i przeprowadzenie oceny nabywanego biznesu z perspektywy potencjalnych ryzyk prawnych, które mogą mieć istotny wpływ na strategię cenową kupującego w odniesieniu do danej spółki albo aktywa.

W ramach wspomnianego procesu analizowane są nie tylko podstawowe zagadnienia związane z działalnością targetu, takie jak zezwolenia, licencje i zgody, na podstawie których prowadzona jest działalność, lecz również wszelkie istotne i długoterminowe umowy, których nabywany podmiot jest stroną, w tym przede wszystkim umowy z kluczowymi klientami i dostawcami.

Niezależnie od konieczności zbadania umów pod kątem ich zgodności z prawem, weryfikacji potencjalnych przypadków naruszenia postanowień umownych i w konsekwencji kwantyfikacji zidentyfikowanego ryzyka, analizie podlega przede wszystkim potwierdzenie trwałości istniejących stosunków prawnych lub, w zależności od typu transakcji, możliwość zmiany podmiotowej umów. Umowy handlowe często stanowią konieczny element dla zabezpieczenia dalszego, niezakłóconego funkcjonowania nabywanej spółki albo aktywa – tym samym kwestia skutecznego ich „nabycia” będzie odgrywać kluczowe znaczenie dla przyszłego kupującego.

Umowy z kluczowymi klientami i dostawcami

Na co warto zwrócić uwagę w celu zabezpieczenia trwałości istniejących umów? W transakcjach typu share deal (na udziałach albo akcjach spółki handlowej) albo asset deal (nabycia przedsiębiorstwa, zorganizowanej części przedsiębiorstwa lub poszczególnych aktywów) – kluczowe z perspektywy kupującego jest zidentyfikowanie na wczesnym etapie w umowach zawieranych przez target z jego kontrahentami postanowień umownych regulujących kwestie wzajemnych praw i obowiązków na wypadek ewentualnego dokonania zmiany struktury właścicielskiej (tzw. klauzule change of control). Takie działanie pozwala na przeprowadzenie oceny pod kątem tego, czy i które umowy mogą być zagrożone z uwagi na aktualizację przesłanki zastosowania klauzuli change of control.

W praktyce obrotu klauzula „zmiany kontroli” najczęściej polega na zobowiązaniu jednej strony do uzyskania wcześniejszej zgody drugiej strony umowy na zmianę kontroli lub uprzednie poinformowanie o takim zaplanowanym działaniu. W tego rodzaju postanowieniach najczęściej przewiduje się, że dokonanie „zmiany kontroli” wbrew postanowieniom umowy uprawnia drugą stronę do rozwiązania umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia lub też skutkuje odpowiedzialnością strony, np. z tytułu kary umownej. Sama „zmiana kontroli” najczęściej definiowana jest jako bezpośrednie albo pośrednie przeniesienie centrum zarządzania spółką albo przedsiębiorstwem na nowy podmiot, który dotychczas nie wywierał decydującego wpływu na jej albo jego działalność. Przeniesienie wspomnianego centrum zarządzania może nastąpić w różnoraki sposób, tj. poprzez zbycie praw udziałowych, zawarcie umowy przesuwających zarządzanie spółką (przedsiębiorstwem) na inny podmiot, sprzedaż przedsiębiorstwa albo jego zorganizowanej części, przyznanie uprawnienia osobistego do powoływania większości członków organów.

Zbadanie występowania klauzul change of control odgrywa zatem bardzo kluczowe znaczenie. Argumentem decydującym często o utrzymywaniu lub zerwaniu z danym podmiotem relacji handlowych jest także jego przynależność kapitałowa. Może ona bowiem stanowić dla przedsiębiorcy dodatkową gwarancję solidności czy wypłacalności. Jednocześnie przejęcie kontroli nad kontrahentem przez konkurenta może z oczywistych względów uzasadniać wolę natychmiastowego zakończenia współpracy.

W przypadku transakcji typu asset deal przenoszalność umów ma nieco bardziej złożony charakter. Wynika to z cywilistycznej definicji przedsiębiorstwa, zgodnie z którą w skład przedsiębiorstwa nie wchodzą zobowiązania związane z jego prowadzeniem. W konsekwencji, potencjalny nabywca musi uzyskać zgodę drugiej strony wszelkich umów objętych transakcją do skutecznego przeniesienia na siebie obowiązków z nich wynikających. W przeciwnym wypadku sprzedający wraz z kupującym pozostaną nadal stronami umowy w zakresie obowiązków wynikających z umowy (w ramach kumulatywnego przejęcia długu). Oznacza to, że podmioty te ponosić będą odpowiedzialność solidarną wobec kontrahenta. Taka sytuacja może nie być korzystna zarówno dla kupującego, jak i sprzedającego przedsiębiorstwo albo jego zorganizowaną część.

Umowy zawarte w reżimie zamówień publicznych

W transakcjach na aktywach szczególną uwagę należy zwrócić na kwestię możliwości przeniesienia umów zawartych w ramach prawa zamówień publicznych.

W przeciwieństwie do transakcji typu share deal – jest to możliwe jedynie w przypadkach ściśle określonych w art. 455 ustawy prawo zamówień publicznych (PZP). Wynika to z faktu, że umowy te są efektem silnie sformalizowanego postępowania, w którym dokonano wyboru określonej oferty w oparciu o sprecyzowane w ogłoszeniu i dokumentach przetargowych kryteria udziału lub kryteria selekcji. Konsekwentnie, zamówienie może zostać udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami PZP z uwagi na brak przestrzeni na dowolność w zmianach ukształtowanego w tym reżimie stosunku prawnego.

PZP po wielu nowelizacjach dopuściło w 2016 r. kilka przypadków przenoszalności umów przetargowych. Zmiana wykonawcy może mieć miejsce wówczas, gdy taka możliwość została przewidziana w postanowieniach umownych, lub gdy nowy wykonawca zastępuje dotychczasowego w wyniku sukcesji uniwersalnej, wstępując w prawa i obowiązki dotychczasowego wykonawcy w następstwie przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa. Ostatnim przypadkiem możliwego przeniesienia tego typu umowy jest przejęcie przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców. Katalog ten jest więc mocno ograniczony.

Zmiany podmiotowe na podstawie postanowień umownych, co do zasady, nie mają zastosowania w transakcjach M&A. Celem tego przepisu jest zabezpieczenie możliwych modyfikacji w ramach konsorcjum lub spółki cywilnej, co standardowo wynika już z ogłoszenia o zamówieniu lub innych dokumentów przetargowych.

Zarówno w transakcjach, jak i na etapach przygotowawczych do sprzedaży (części) biznesu zastosowanie znajduje art. 455 ust. 1 pkt 2b) PZP. Na jego gruncie możliwe jest przeniesienie umowy pod prawem zamówień publicznych, jeśli nowy wykonawca zastępuje dotychczasowego w wyniku sukcesji uniwersalnej. Jeśli więc nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, następuje zmiana podmiotowa umowy w ramach wejścia w ogół praw i obowiązków zbywcy. Niestety, nie dzieje się to z automatu – konieczne jest bowiem aneksowanie pierwotnej umowy. Mając na względzie formalizm przetargów publicznych, obowiązek ten wydaje się mimo wszystko zbyt konserwatywny. Można zaryzykować stwierdzenie, że w przypadku sukcesji uniwersalnej wystarczający byłby akt notyfikacji zamawiającego o zmianie wykonawcy, jednak w celu wprowadzenia w życie takiej zmiany potrzebna byłaby kolejna nowelizacja PZP, więc chwilę jeszcze poczekamy…

Podsumowanie

Umowy handlowe stanowią fundament biznesu większości przedsiębiorstw. Warto więc z wyprzedzeniem przygotować się do procesu transakcji poprzez odpowiednie zidentyfikowanie ryzyk i wszystkich czynności, jakie należy wykonać w celu zapewnienia prawidłowego funkcjonowania podmiotu po zamknięciu transakcji.

Autorzy:

Hanna Wiejowska, Associate, Baker McKenzie

Paweł Jaros, Senior Associate, Baker McKenzie

Artykuł pochodzi z magazynu:
FOCUS ON Business #16 May-June (3/2024)